"La nueva Ley de Contratos del sector público y la contratación en las Fuerzas Armadas" por Fernando Muñoz

(Noticiascadadía).- Nos encontramos, por primera vez una Ley que regula la actividad contractual del sector público, y por lo tanto de la Administración Pública como poder adjudicador, haciendo un especial hincapié en lo que denomina “sector de la defensa”, introduciendo diferencias en la actividad a desarrollar por los órganos de contratación que pertenezcan a dicho sector cuando para la satisfacción de sus necesidades y el cumplimiento de sus objetivos utilice la contratación administrativa, de tal manera que la primera diferencia versa sobre el régimen jurídico aplicable a dichos contratos, esto es, si los mismos se encuentran sometidos a lo que se denomina en la Ley “regulación armonizada” o no lo están, venciendo esta última regulación en un número de supuestos superior a cualquier otra actividad de la Administración General del Estado.

Así, el artículo 13.2 nos dice que no se consideran sujetos a regulación armonizada, entre otros los contratos:

…

c) Los incluidos dentro del ámbito definido por el artículo 296 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea.

d) Los declarados secretos o reservados.

Asimismo, el artículo 15 en relación con el contrato de suministros, nos dice que quedarán sujetos a regulación armonizada los contratos de suministros de cuantía igual o superior a:

a) 137.000 euros, cuando se trate de contratos adjudicados por la Administración General del Estado, sus organismos autónomos,…,. No obstante, cuando los contratos se adjudiquen por órganos de contratación que pertenezcan al sector de la defensa, este umbral solo se aplicará respecto de los contratos de suministros que tengan por efecto los productos enumerados en el anexoIII.

Las consecuencias de estar sujetos o no a regulación armonizada son el sometimiento de los contratos a la Ley de Contratos del Sector Público “estricto sensu”, o bien, además de a la propia Ley, a todas las Directivas europeas en materia de contratación, y por lo tanto, a mayor publicidad y mayores plazos para la tramitación de los procedimientos de adjudicación, entre otras.

Pero, hay que destacar el quedar fuera dichos contratos no sujetos a regulación arminizada, de lo que se denomina en la Ley, y se regula en los artículos 37 y 38, recurso especial en materia de contratación y medidas cautelares, dado que estos procedimientos y contratos no se encuentran sometidos a la Directa de Recursos de la Unión europea en materia de contratación.

Recurso especial que junto con las medidas cautelares, suponen, a mi modo de ver, un avance importante en garantizar los principios públicos de la contratación administrativa para aquellos que participan o tienen interés en una licitación, dada su celeridad y posibilidad de revisión de actos y documentos antes de la adjudicación definitiva, quedando en suspenso incluso, el acto de adjudicación provisional hasta que se resuelva el recurso presentado, a no ser que se utilice la técnica administrativa del silencio negativo por el órgano que tenga la competencia para resolver, aun cuando se tenga obligación de ello, como no podía de ser de otra manera, permitiendo, en todo caso acudir al recurso contencioso-administrativo, sin tener que interponer los recursos ordinarios regulados en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen jurídico y procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas.

Sería interesante desarrollar más este recurso especial y las medidas cautelares, pero el tiempo hace que pasemos a otros aspectos novesodos de la Ley.

El presente texto Legal marca un hito importante en la regulación de un fenómeno que se está produciendo en la actividad de la Administración en general, y más concretamente en la militar, como es la externalización de la actividad pública, así, mediante la tipificación del nuevo contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado, nos incorpora una realidad económica al campo legal de la actividad administrativa, lo que se conoce como colaboración pública - privada (CPP), que necesitaba de un marco legal, en primer término para saber en qué casos se puede llevar a cabo dicha cooperación o colaboración público-privada, y en segundo término para determinar la regulación jurídica del contrato que ampare dicha colaboración a realizar entre las partes.

No toda actividad de la Administración militar podrá ser objeto de desarrollarse mediante CPP, y tal vez, y lo más importante a tener en cuanta, es que será precisamente el Ministerio de Defensa y los Cuarteles Generales los que van a ser pioneros en el desarrollo de dicha actividad, y por ello en la articulación del nuevo contrato, toda vez que, en otros ámbitos ha sido y seguirá siendo la concesión pública lo que se seguirá aplicando.

Es un reto tanto para la Administración militar como para el mundo empresarial, colaboradores ya dentro del campo de la Defensa, el desarrollo eficaz de esta actividad CPP, y ello dará lugar a un mayor desarrollo de las denominadas uniones de empresas (temporales), e incluso la fusión de unidades de empresa para que la colaboración se convierta en una pieza clave para la mejor gestión de los recursos económicos de la Defensa, y por ello, de su optimización, sin olvidar por supuesto, el principio de optimización del beneficio con el que tiene que jugar siempre el mundo empresarial.

Las uniones temporales de empresas serán formas normales de agrupación empresarial para conseguir dicho fin, y auque el nuevo texto Legal no dedica nada más que un artículo a dicha realidad empresarial, tal y como hace la actual, y hace alguna referencia en otros artículos, como cuando trata del desarrollo del procedimiento, en concreto a la hora de presentación de ofertas por los licitadoes, prohibiendo la presentación de más de una oferta por parte de una misma empresa cuando acude en unión de empresas o su participación en más de una unión, no cabe duda alguna que la práctica diaria llevará a un desarrollo en la manera de relacionarse estas uniones con los órganos de contratación, sobre todo a la hora de someterse todos ellos a un único interlocutor con dicho órgano, y no solo a nivel de las relaciones jurídicas que se produzcan como consecuencia del contrato, que si se encuentra regulado en el artículo en cuestión, sino en las relaciones de gestión del contrato en su cumpliento y efectos, pudiendo dar lugar a la realización de unas normas internas dentro del propio Ministerio que desarrolle formas de actuar homogéneas por parte de todos los órganos de contratación de dicho Departamento.

La actividad y el contrato tratado nos lleva a entrar en otra importante novedad de la Ley, como es el procedimiento de “diálogo competitivo”.

Diálogo competitivo que es obligatorio para la adjudicación de los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado, y que tal vez, nos permite hacer una crítica a esta Ley, al no admitir dicho texto Legal ninguna flexilbilidad en su utilización para la adjudicación de dichos contratos, pudiendo suponer en algún caso un inconveniente, pero que por otro lado, dada la importancia de la actividad sobre las que se pretende realizar la colaboración, y por ello normatizar en un contrato de este tipo, nos conduciría necesariamente a la utilización de este procedimeinto de diálogo competitivo entre las partes, para poder definir entre otras cosas, y lo más importante el objeto que se quiere desarrollar.

No va a estar exento de muchos problemas la utilización del diálogo competitivo, y seguramente se necesitará de un claro desarrollo de procediemientos internos por los órganos de contratación para poder saber actuar, y sobre todo para que aquellos que pidan ser invitados al diálogo confien en que la confidencialidad se va a respetar, así como el trato de igualdad, y que en ningún caso su información pueda servir para que otros competidores ganen terreno en un campo tan complejo y costoso como son los de la investigación y desarrollo, por ello mismo, insisto en que se trata de un reto para todos, e incluso para la Intervención General de la Administración del Estado, pero que puede tener importantes avances para todos los participes en la producción de eso tan hetéreo como es el bien común.

Lo hasta aquí desarrollado, junto con los sistemas dinámicos de contratación, la creación de la subasta electrónica,etc, suponen novedades muy importantes en una Ley que no pretende regular los contratos sólo, sino la actividad del sector público que necesite utilizar los contratos como instrumento y no como un fin en sí mismos.